وفصل القاضي بعلمها بحاله وجهلها ( 1 ) يعني مع الجهل بالتحريم في الحالين ، وهو إنما يتم إذا علمت أنها لا تستحق المهر بالوطء ، وإلا فإنما بذلت نفسها في مقابلة العوض . * ( ولو لم يأذن له الولي ) * في النكاح * ( مع الحاجة أذن له السلطان ) * لأنه يمنعه كأنه مفقود ، وهو ولي من لا ولي له ، وللحاجة ، مع عموم ولايته . * ( فإن تعذر ) * السلطان * ( ففي صحة استقلاله نظر ) * من الحجر ، ومن الضرورة ، وأنه حق له استيفاؤه ، فإذا تعذر بغيره استوفاه بنفسه ، وهو الأقوى وفاقا للمبسوط ( 2 ) والتحرير ( 3 ) . * ( ولا يدخل تحت الحجر طلاقه ) * فإنه إنما يحجر في ماله ، والبضع ليس مالا ، خلافا لبعض العامة . قال في التذكرة : ولو كان مطلاقا اشترى له جارية ( 4 ) . * ( ولا طلاق العبد ) * في المشهور ، لقوله ( عليه السلام ) : الطلاق بيد من أخذ بالساق ( 5 ) . وغيره من الأخبار ، وهي كثيرة ، إلا إذا كانت زوجته أمة مولاه فالطلاق بيد المولى ، للأخبار ، كخبر ( 6 ) حفص بن البختري عن الصادق صلوات الله عليه قال : إذا كان للرجل أمة فزوجها مملوكه فرق بينهما إذا شاء ، وجمع بينهما إذا شاء ( 7 ) . وذهب ابنا أبي عقيل ( 8 ) والجنيد ( 9 ) إلى أنه بيد المولى مطلقا ، ومال إليه في المختلف ( 10 ) لقولهما صلوات الله عليهما في صحيح زرارة : المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده ، قال : قلت : فإن السيد كان زوجه ، بيد من الطلاق ؟ قال :

--> ( 1 ) المهذب : ج 2 ص 210 . ( 2 ) المبسوط : ج 4 ص 166 . ( 3 ) تحرير الأحكام : ج 2 ص 6 س 13 . ( 4 ) تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 611 س 25 . ( 5 ) سنن البيهقي : ج 7 ص 360 . وسنن ابن ماجة : ج 1 ص 672 ح 2081 . ( 6 ) في ن : كحسن . ( 7 ) وسائل الشيعة : ج 14 ص 551 ب 45 من أبواب نكاح العبيد ح 8 . ( 8 ) نقله عنهما في مختلف الشيعة : ج 7 ص 378 . ( 9 ) مختلف الشيعة : ج 7 ص 378 .